Van Elder & Associates
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« De l'importance de la preuve écrite du don manuel en droit civil et en droit fiscal »: Recueil Général de l’Enregistrement et du Notariat, janvier 2001 ;

CHAPITRE I : LE DON MANUEL  - GÉNÉRALITES

Section  1 :  Définition et éléments constitutifs du  don manuel

A. Définition

B. Le don manuel est  une libéralité

C. Le don manuel  est un contrat

D. Le don manuel est  une donation à  part  entière

Section 2 : Clauses accessoires au  don manuel

CHAPITRE  II : LA PREUVE  DU DON MANUEL EN DROIT CIVIL

Section 1 : La charge de la preuve

Section 2 : La  preuve  par présomption et par écrit du don manuel

A. « En fait de meuble s possession  vaut titre »

B. La preuve écrite et l'article  1341 du  Code c ivil

Section 3 : Cas d'application

A. Action en restitution - Action en revendica tion

B. Action en réduction - Demande de rapport

Section 4 :  La  preuve de la date

A. Entre parties

B. À  l' égard  des tiers

CHAPITRE III  : LA PREUVE DU DON MANUEL EN DROIT FISCAL

Section 1 :  Principes généraux

A. La charge de  la  preuve en droit fiscal

B. L'administration fiscale est un tiers

Section 3 : Droits d'e nregistrement et don manuel

Section 4 : Les articles 7 et 108 du Code des droits de succession et le don manuel

CONCLUSION : idem est non esse aut non probari

Introduction

*  * *

1. - La jurisprudence démontre que trop souvent  les  parties  ne mesurent pas les conséquences fâcheuses qui peuvent découler du manque de précau­ tions devant  entourer  le  contrat  qu'elles concluent.

Péchant par excès de confiance ou de pudeur à l'occasion d'une opération heureuse souvent réalisée dans un contexte familial, ou par un manque d'in­ formation, les donataire et donateur omettent de se réserver la preuve de la convention qui les unit et, partant, négligent de prévenir les conflits latents qui pourraient intervenir entre eux, leurs héritiers et/ou avec l'administration fiscale.

En effet, il apparaît qu'une grande confusion règne dans l'esprit des par­ ticuliers dont certains semblent convaincus que le non assujettissement du don manuel est le résultat d'une tolérance administrative dont l'application est laissée à la libre appréciation des receveurs.

Cette confusion est souvent alimentée par certains praticiens qui, confron­ tés au don manuel, n ' appréhendent peut-être pas  toutes les  implications fis­ cales et civiles découlant  des  règles qui  gouvernent  la  matière de  la preuve.

Il nous a ainsi semblé indispensable de réconcilier, une fois encore , cer­ tains principes qui dominent la matière de la preuve en droit civil et en droit fiscal afin de répondre aux exigences de la pratique et de tenter de dissiper toute confusion  en  la matière.

CHAPITRE I :  LE DON MANUEL -  GÉNÉRALITÉS

Section 1 : Définition et éléments constitutifs du don manuel

A. Définition

2. - Le don manuel peut être défini comme« une libéralité qui se forme par un contrat non solennel dans lequel le disposant, appelé donateur se dé­ pouille immédiatement et irrévocablement par la remise d ' un bien meuble corporel ou d'un meuble incorporel pour lequel le droit s' inco rpore au titre au profit du gratifié, appelé donataire ».

B. Le don  manuel  est une libéralité

3. - Les éléments constitutifs d'une libéralité sont au nombre de trois. Deux d'ordre matériel:  l'appauvrissement du donateur et  corrélativement l'enrichissement du donataire sans contrepartie ou avec contrepartie par­ tielle(]). Un troisième, d'ordre psychologique: l'animus donandi (2).  Ce dernier élément qui peut être défini comme  tant l ' intention d 'enrichir le donataire , est certainement  le plus délicat à établir.

C. Le don manuel est un contrat

a) Un contrat unilatéral

4. - La validité du don manuel, comme tout cont rat, est en outre subor­ donnée au respect du prescrit des artic le s 1108 et suivants du Code civil trai­ tant de la capacité, du  consente me nt,  de !'objet et de la cause (3).

Le don manuel est un contrat gé néralement unilatéral (4) dont la réalisa­ tion procède de manière nécessaire mais non suffisa nte d'un échange de con­ sentement des parties. L'acceptation - qu'elle soit expresse ou tacite - du donataire est une condition  sine qua non de formatio n de la donation  (5) qui, à  défaut, n'est  constitutive  que d'une simple offre.

En outre, le don manuel est un con trat entre vifs ayant pour conséq uence que l'acceptation  du donataire doit interve nir avant  Je décès du donateur.

b) Un contrat réel

S. - De surcroît le don  manuel,  appartient  à  la  ca tégo rie  des  cont rats réels, c'est-à-dire ceux qui ne se  forment  que  re,  par  la  remise de la chose  et non par l'effet du seul conse nteme nt des  parties,  la  convent ion  de  donner, ayant précédé celle-c i (6). Il éc happe ains i à  la  so lennité  prescrite  par l'a rti­ cle 931 du Code civil qui exige la  passation  d'un  acte auth ent ique  pour réa­ liser  la donation.

L'objet du don manuel, sujet à tradition, ne peut consister qu'en des biens meubles corporels  tels  que définis  à  l'article  528 du  Code civil (7), ou des meubles incorporels pour lesquels le droit s'incorpore au titre comme par exemple les bons de caisse, les titres au porteur, les c hèqu es au porteur.

A contra rio , so nt exclus, outre les immeuble s, le s meubles incorporels pour lesque ls les droits ne s' inco rpore nt pas au titre tels que les titres nomi­ natifs, les livret s  d'épargne,  les  portefeuilles  d'assurances,  les universalités de  biens (1).

6. - La tradition est ainsi la pierre angulaire du don manuel sans laquelle celui-ci n'existe pas. La tradition consis te , dans sa forme originelle, en la remise, le transfert physique de la chose de la main à la main impliquant une appréhension  et  une possession  matérielle du  donataire (2).

Étant par essence dématérialisé et distinct de l'objet sur lequel il porte, l'exigence d'une  tradition  matérielle  paraît s'opposer, comme  le souligne

C. LAMBERT (3), à la possibilité de donner manuellement l' usu fruit ou la nue­ propriété  d'un  bien.

La tradition peut également s'effectuer Longa manu, c'est-à-dire par la mise à disposition du donataire de l'objet sans déplacement de celui-ci et ce, pour autant que le donateur s'interdise d'en disposer. Citons par exemple le cas de la remise des clefs d'un coffre avec renon donné par le donateur au contrat de location ou encore la remise des clefs d'un véhicule (4).

La tradition peut aussi se réaliser brevi manu, par interversion de titre. La donation s'opérera par une déclaration du donateur consacrant sa volonté de désormais «donner» à la personne (e.g. mandataire , dépositaire, emprun ­ teur...) à qui la chose avait été  remise au  préalable à  un a utre  titre.

D. Le don  manuel  est une donation à  part entière

7. - Par conséquent, le dépouillement du donateur doit être act ue l, c'est­ à-dire que le transfert du droit ne peut être différé (5). De surcroît,  la  tradi­ tion elle-même  ne peut être différée et s'effectuer  par exemple  lors du décès du donateur. Ce qui s'oppose à ce que le don manuel puisse être affecté d'un terme ou d'une condition suspensive (1).

En outre, le don manuel à l'instar de toute donation est en principe irré­ vocable (2) conformément à l' artic le à l'article 894 du Code civil. Il en dé­ coule que la tradition doit être non seulement immédiate mais également définitive en telle sorte que si le donateur s'est réservé la possibilité de re­ prendre le bien ou  d ' y avoir accès, le don n'est  pas valable.

En revanche. rien ne s'oppose à ce qu ' un tiers soit  mandaté  par l'une, voire les deux  parties , afin de  réaliser la tradition (3).

Section 2 :  Clauses accessoires au don manuel

8. -   Souvent  le donateur entendra circonscrire  les effets du don  manuel et en  préciser  les modalités.

Le donateur pourrait ainsi vouloir imposer une charge au donataire, pré­ ciser que la donation est effectuée en avancement d ' hoirie o u par préciput et hors part , prévoir une clause de retour conventionnel, une condition résolu­ toire (4) .. . De telles clauses peuvent être stipulées tant dan s l'intérêt du do­ nateur ou du donataire que d' un tiers (e.g. stipulation pour autrui).

Ces modalité s , qualifiées de pacte adjoint, constituent des clauses acces­ soire s au don manuel et sont vala ble s pour autant qu'elles ne soient pas en contradiction  avec la nature  même du don manuel.

CHAPITRE Il : LA PREUVE  DU DON MANUEL EN  DROIT CIVIL

Section  1 :  La charge de la preuve

9. -   Scion les articles  1315 du Code civil et 870 du Code judiciaire, c'est à celui qui invoque un fait ou un acte de nature à renverser une apparence ou une situation établie qu'incombe la charge de la  preuve (5). C'est  à la partie qui entend tirer profit du don manuel qu ' e lle invoque à la ba se de sa préten­ tion d'é tablir l'existence de celui-ci.  À défaut de  preuve, ses  prétentions seront vaines. Dès la preuve de cette prétention rapportée, il appartiendra à celui qui la conteste de tenter d'en apporter la preuve contraire s'il  ne veut pas succomber.

Parmi les contestations les plus fréquentes qui s' élève nt en cette matière, on peut citer (1) :

- l'action en révocation et l'action en nullité du donateur ou de ses héri­ tiers ;

- l'action en réduction et la demande de rapport des hé r iti e rs du donateur  ;

- l' action  en restitution  et en revendication  du donateur ou de  ses héritiers.

Section 2 :  La  preuve  par présomption  et par écrit du don manuel

A. «  En fait de  meubles  possession  vaut titre »

10. - Cette maxime, telle qu'elle découle de l'article 2279, alinéa 1 du Code civil a, faut-il le rappeler, deux significations en raison des deux fonc­ tions qu'elle est appelée à remplir: une fonction acquisitive (règle de fond)  et une fonction  probatoire (règle de preuve).

a) En fait de  meubles  possession  vaut titre de propriété

11. - La fonction acq uisitive de) ' ar ti c le 2279, alinéa 1 du Code civi l est relative à la situation d ' une personne qui est en possession  d ' un  meuble qu'elle acquis de bonne foi d'une autre personne - a non domino - à qui le propriétaire  l'avait  confié.

Elle ne concerne pas l'hypothèse du transfert d'un meuble par convention entre le verus dominus (possesseur antérieur) et le possesseur actuel.

La possession constitue en ce sens un mode d' acquis ition de la propriété et partant, permet de faire obstacle à l'action en revendication intentée par le propriétaire initial qui s' est dépossédé volontairement (2) (3).

b) En fait de meubles  possession  vaut  présomption  de  titre de propriété

12. - La fonction probatoire vise une toute autre situat ion ; celle d'un conflit entre le possesseur (4) antérieure (ou  ses ayants cause) d'un meuble dont il prétend être resté propriétaire et le « possesseur » actuel qui invoque une possession  véritable en qualité de propriétaire.

L'article  2279  du  Code  civil  dans  sa  fonction   probatoire  permet au « possesseur » (1) actuel de  bénéficier d'une présomption  réfragable  de  titre de propriété, le dispensant de rapporter la preuve de la cause juridique sur la­ quelle  il prétendrait  fonder son  droit de  propriété.

La possession permet ainsi de présumer l'existence d'un titre de propriété avec pour conséquence que le possesseur excipant de sa possession obvie la difficulté inhérente à la charge de la preuve, qui pèsera désormais sur le de­ mandeur.

13. - La présomption de l'article 2279 du Code civil ne peut être invo­ quée efficacement que par celui dont la possession est utile, c'est à dire exempte de vices, présentant cumulativement les qualités énumérées à l'arti­ cle 2229 du Code civil (2). Il faudra , conformément à l'article 1315 du Code civil mais il suffira au demandeur d'établir que la possession n'est pas conti­ nue , paisible, publique ou non équivoque pour priver le possesseur du béné­ fice de la force probante qui s' attache à sa possession et renverser la charge de la preuve le contraignant à établir l'existence de son titre conformément au droit commun (cf. infra).

Cette présomption sera également renversées'il est établi que le prétendu possesseur  n ' est en  fait qu ' un simple détenteur ou encore que la possession a  une origine frauduleuse  (cf. infra).

B. La  preuve  écrite et l'article  1341  du Code civil

a) L' exigence d'un écrit

14. -    La Cour d'Appel de Liège rappelle dans l ' e xposé  des  motifs de l ' arrê t rendu en date du 7 mars 2000 que« ..la preuve d' une donation ma­ nuelle doit se faire par écrit (article 1341 du Code civil)...  »  (3).

L'article 1341 du Code civil consacre en effet l' existence d'une obligation ad probationem entre parties, imposant la rédaction d'un écrit pour tout acte juridique ayant un objet dont la valeur est supérieure à 15.000 francs.

À défaut d'écrit, la preuve d' un tel acte juridique ne pourra être rapportée que par aveu  ou  serment ;  la  preuve par  témoignage  et/ou  par présomption n' étant admissible que dans les conditions restrictives définies par les articles 13 47 (existence d'un commencement de preuve par écrit) et 13 48 (impossi­ bilité  de se  procurer  un écrit) du  Code civil (1).

En outre, rappelons que les tiers ne sont pas tenus au re s pec t de l'article 1341 du Code civ il. En d' autres  termes, ils sont admis à prouver l' existe nce du don  manuel  par to ute s voies de droit.

b) L' interdiction de prouver par témoins contre et outre le contenu aux actes (2)

15. -  La seco nde  règle de  l' article  I 341  du Code civil contient  une dou­ ble  interdiction qui ne s' impose éga lement  qu ' aux  partie s  à l ' ac te.

D' une part, le recours au tém oignage et à la préso mpti on n' est pas admis­ sible lorsqu ' il s ' agi t de prouver les omissio ns o u les ine xac titudes qui se se­ raient produites au  moment  de la  rédaction  de  l' acte  (<< prouver outre  »).

D'autre part, pour apporter la preuve des modifica tions apportées à l' acte depuis sa rédactio n, il devra nécessa ire me nt être recouru à l 'écr it, à ! ' a ve u ou au   serme   nt  ; les autres  modes de  preuve étant exclus(«  prouver contre  ») (3).

Ainsi, par exemple , s i le« donataire» se prévaut d' un éc rit signé par les parties constatant que  tel bien lui a été do nné, le juge de vra écarter le témoi­ g nage que le « d o nateur » so uha iterait produire visa nt à étab lir q ue la re mis e du bien étai t jus ti fiée par une autre cause juridique (e.g. dépôt, prêt...). Tel sera également le cas si une partie conteste la réalité de  la date du don  ma­ nuel consacrée dans un écrit. Seuls , la preuve littérale, l 'ave u ou le se rment se ro nt admis.

Section 3 : Cas d'application (1)

A. Action  en restitution (2) - Action en  revendication

a) L'action  en restitution

(i) L'action en annulation, en caducité ou en révocation de la donation mue  par le donateur ou  ses  héritiers -   L'action  en exécution  d'une obiigation au profit du donateur ou de ses hér itiers (e.g. droit de retour convention­ nel) (3).

16. - Il incombera au demande ur qui agit en restitutio n (4) d'apporter la preuve du don manuel  et,  le cas échéant, du  pacte y  adjoint, dès  lor s que le

« donataire » se contente d'invoquer sa possession se retranchant derrière 1'article 2279 du Code civil. La preuve de la donation devra être administrée selon les règles du droit commun (i.e. par écrit, aveu ou serment si l'objet est supé rieur à 15.000 FB sauf en cas de commencement de preuve par écrit ou d'impossibilité de se procurer un écrit). Ne s'agissant pas d'un acte juridi­ que (5), la preuve de la cause de la nullité (6) ou de la révocation (7) pourra se faire par toutes voies de droit (8).

(ii) L' action en restitution fondée sur un contrat (dépôt, location, mandat, prêt...).

17. -   Le  scénario diffère du  précédent en ce  que  le demandeur conteste l 'ex is tence d ' un don manuel.

Si le demandeur fonde son action sur une cause contractuelle de restitu­ tion, il lui appartiendra de rapporter, conformément aux règles précitées, la preuve de l'existence du contrat allégué. Une fois cette preuve rapportée, le prétendu donataire, demandeur sur exceptio n, s ' il ne  veut  pas être contraint de restituer le bie n, pourra à son tour établir qu ' il y a eu interve rsion de titre (article  2231  du  Code civil)  et  prouver  l' exis tence  de  la donation  - en d'autres  termes  que  sa  détention  est  devenue  une  véritable  possessio n  - co nfo rméme nt aux  articles 1341 du Code civil.

18. - L'on peut s'interroger sur les conséquences de l' aveu complexe du défendeur - eu égard  à la situatio  n du  demandeur démuni d'écrit  probatoire de la cause contractuelle de restitution  qu ' il invoque - qui  ne se contentant pas de se retrancher derrière la présomption dont il bénéficie sort de son mutisme et se prévaut de l'existence d'un don manuel. Selon la plupart des auteurs dont B. CAPELLE (1 ), un tel aveu (2) a pour conséquence que le de­ ma nde ur pourra se contenter de démo ntre r par toutes voies de droit l'invrai­ sem blance du don manuel (e.g. mé sinte lligence profonde et immémoriale entre le défendeur et le prétendu donateur) allégué sans avoir à établir une  cause de restitution. Quoiqu'il en so it, gageons, que  ce  faisant, il favorisera indé nia blemen t la situation du demandeur qui pourrait établir une cause de rév oca tio n o u de nullité de la donation.

b) L'action réelle en revendication

19. - Le demandeur sera dans un premier temps amené à apporter la preuve de sa propriété (e.g. qu'il était antérieurement en possessio n du bien et ce, par to ute s voies de droit). Il en sera dispensé si le défendeur ne co n­ teste pas la possession antérieure du bien par le demandeur.

Le défendeur aya nt la maîtrise matérielle du bien bénéficie d'une triple présomptio n : 1) de po ssessio n régulière  (article 2230 du  Code civil),  2) de bonne  foi  et  3)  de  titre de  propriété  (artic le  2279 du  Code civil).

Ce sont précisément ces présomptions que  le demandeur devra  renverser en établissant que le possesseur a à son égard une obligation de restitution et partant n'est que détenteur (cf. supra), que le possesseur est de  mauvaise  foi où encore,  que la  possession  de ce  dernier est  affectée d'un vice.

Si le défendeur ayant perdu le bénéfice de la force probante de  l'article 2279 du Code civil, invoque un don manuel, il devra en rapporter la preuve conformément  aux dispositions  1341 et  suivantes  du Code civil.

B. Action en réduction -  Demande  de rapport

20. - Les héritiers agissant en vertu d'un droit qui leur est propre sont considérés comme des tiers à la convention à l'instar  des créanciers.  lis  ne sont pas tenus au respect du prescrit de l ' artic le 1341 du Code civil en ma­ nière telle qu'ils pourront établir l'existence  de la  donation  par  toutes  voies de droit.

Section 4 :  La preuve de la  date

A.  Entre parties

21. - Entre parties l'importance de la preuve de la date est capita le lors­ que, par exemple, le donateur entend révoquer une donation qu'il prétend avoir faite à son conjoint pendant le mariage, invoquer la nullité de la dona­ tion alléguant qu ' à telle date il était incapable ou encore pour déterminer]'or­ dre des réductions (1).

La preuve de l ' invra ise mblance la date du don manuel consacrée dans un écrit probatoire, s'agissant de prouver« contre», doit être rapportée en res­ pectant le prescrit de l'alinéa 2 de l'article 1341  du Code civil (voyez supra) sauf à démontrer par toutes voies de droit qu'il y a eu fraude.

À défaut d'écrit probatoire ou lorsque la date du don manuel n'y est pas référencée et dans ce dernier cas, lor sq u' il est établi qu'il y a un décalage entre la date de I'instrumentum et du negotium, la date du don manuel pourra-t-elle être rapportée par toutes voies de droit? S'agit-il dans cette hypothèse de prouver« outre» le contenu de l'acte? En d'autres termes, la date, constitue-t-elle, comme le préconise Jurisprudence et Doctrine françai­ ses, une circonstance de l'acte ou, comme le considèrent certains auteurs, une indication conventionnelle (2). Gageons que l' existence ou l ' absence de la date d' une  convention   n'affecte   pas  l'essence  même  de  la  convention   - quoiqu' elle puisse exercer une influence sur la validité du consentement donné  par les parties (1) - et  partant, que  la date de l ' ac te n' est  qu ' un fait juridique dont  la  preuve  peut être rapportée par  toutes voies de droit.

C. Par et à l'égard des tiers

22. - Les tiers ne sont  pas  tenus au  respect de l'article  1341 du Code civil. Le créancier du donateur ou le cu rateur agissant au nom de la ma sse pourra  a pporter  la preuve de la date du don manuel par toutes voies de droit.

En outre , l' article 1328 du Code civil porte que la date d' un acte à l'égard des tiers  ne fait foi  qu ' à partir du  moment  où elle est devenue  certai  ne.  En d ' autre s terme s, la date du don manuel contenue dans l'instrumentum le constatant, pou rra être rejetée par le tiers tant qu'elle n ' a pas acquis la carac­ tère certain exigé par la dispo sit io n précédente.

Les événements qui rendent op posable aux tiers (2) la date d ' un don ma­ nuel  sont limitat ivement énoncés  par la disposition précitée.

Il s'agit:

- de l'enregistrement (3),

- du décès de l'une des  personnes qui  a sousc rit l' acte (4),

- de la relation de  la sub stance de l'acte dans  un  ac te authentique (5).

CHAPITRE III : LA PREUVE  DU DON  MANUEL EN  DROIT FISCAL

Section 1 : Principes généraux

23. - La Cour de cassa tion ne manque pas une occas io n de rappeler que

« les principes du droit c ivil dominent le droit fisc al tant que ce de rnier n ' y a pas dérogé et sont applicables en matière d' enregis trem ent même dans le cas où  ils  se fondent sur  une fiction du droit civil »  (6).

A. La charge  de la  preuve  en droit fiscal

24. - En matière fiscale, il n'est pas dérogé à l'adage Actori incumbit probatio.

Conformément aux articles 1315 du Code civil et 870 du Code judi­ ciaire(!), c'est à l' adminis tr at io n d'apporter la preuve des cond it io ns de débition de l' impôt.

Il existe des tempéraments à ce principe telles la taxation indiciaire de l'article 341 du CIR et les présomptions légales dont l'article 108 du Code des droits de succession qui sans renverser la charge de la preuve facilitent la preuve incombant à l'Administration.

B. L'administration fiscale est un tiers

25. - Du principe de la relativité des conventions tel qu'il découle de l'article 1165 du Code civil, il ressort que les droits et obligations issus du don manuel n' o nt d'effet qu'entre parties (effets internes). En revanche l'existence de la donation et la conséquence qu'elle a sur le patrimoine des parties est opposable aux tiers (effet externe) dès la formation du contrat et ce, sans aucune forme de publicité. Encore faut-il que les parties soient en mesure d' apporter la preuve de l'existence du don manuel et de sa date.

L'administration fiscale est un tiers relativement à la convention conclue par les parties.

En cette qualité, l'administration fiscale, n'étant pas tenue au respect de l'article 1341 du Code civil, il lui est loisible d'apporter la preuve de la do­ nation par toutes voies de droit et de contester par présomption et témoignage l'existence et la date du don manuel dont la preuve est rapportée par écrit (2).

26. - L'administration fiscale n'est cependant pas un tiers comme les autres, elle doit se fonder sur des réalités. Elle ne peut ainsi se prévaloir de l'article 1328 du Code civil et rejeter la preuve de la date d'un don manuel au motif que celle-ci n'est pas certaine (3).

Section 2 : L'article 341 du Code de l'impôt sur les revenus

27. - L' article 341 du C.I.R. stipule que « sauf preuve contraire, l 'éva­ luation de la base imposable peut être faite, pour  les  personnes  morales comme les personnes physiques d ' après les signes ou ind ices d'où il résulte une aisance  supér ieu re à  celle qu'attestent  les  revenus déclarés ».

Selon la cour de cassation, l'article 341 du C.I.R. institue une présomp­  tion iuris tantum quant à l ' o r igine des so mmes co nsac rées à des dépenses ou investissements, celles-ci éta nt présumées provenir de revenu s impo sa bles et réalisées  pendant la  période imposable (1).

Le co ntribua ble souha itant re nve rse r cette présomption devra prouver par des « éléments positifs concl uan ts e t contrô la bles » (2) que!'aisance provient d ' aut res resso urce s que des revenus imposables (3).

28. -  Relativement  au don  manuel  qui  compte parmi  le s  actes les plus co ura mme nt invoq ués par le co nt ribua ble, le juge du fond n 'e xige ni la preuve écrite de la donatio n, ni la preuve écrite du tra nsfe rt matériel des fonds (e.g. reçu, do c ume nt bancaire) lorsqu' elle es t int e rve nue entre mem­ bres d ' une même famille et tient compte des circo ns tances de fait (e.g. la capacité  financière  du  prétendu  donateur) (4).

De surcroît, la preuve écrite est parfois co nsidérée comme sus pecte par les juges du fond qui  se  méfient des attestations  de compla is ance.  C'est  ains i q u' il résulte d' un arrêt de la Cour d ' appel de Gand (5) « qu'il semble normal qu'un père n' exige pas de reçu de son fils lo r s q u ' il lui fait un don manue l ; le co ntraire ferait supp ose r une co mbinaiso n mise sur pied par le s intéres­sés ».

Si le donataire renversera la  présomption  que  les  dépe nses qu'il  a  effec­ tuées ne proviennent pas de revenus imp osa ble s, en apportant la preuve ,  par toutes voies de droit, de la donation et de sa date ; gageons que sa tâc he se ra grandement facilitée par la rédactio n, in tempore non suspecto, d'un écrit lui permettant de diss ip er toute incertitude rel ative à l' o rig ine des fo nds et d 'é vi­ ter les difficultés inhérentes à l' établiss e me nt a posteriori d e la preuve de la donation en cas de prédé cès  du d o nate ur.

Section  3:   Droits d'enregistrement et don manuel

29. - Le don manuel ne figure pas parmi les écrits et les conventions non écrites obligatoiremen t enregistrables visés par les articles 19 et 31 du Code des droits d'enregistrement, en manière telle que la perception du droit de donation ne procède que de la volonté des parties qui présentent à l'enregis­ trement un acte faisant titre de la donation et ce, que  ce soit directement ou par le biais d'un acte obligatoirement enregis trable ( 1) (2).

L' élément volontariste  est  déterminant.  La connaissance  par  I'Administra­ tio n d' un don manuel constaté par écrit et signé par le s deux parties ne lui permet  pas de  réclamer le droit de donation. L'administration, dans sa  déci­sion du 13 décembre 19 96 (3), s'est prononcée en ce sens à propos de la mention d'une reconnaissance , dans la déclaration de succession de la dé­funte , d'un don manuel - et de la production  subséquente d' un écrit signé par les  deux  parties consacrant  son  existence -  consenti  antérieurement  par la défunte à son fils. Ces considérations sont applicables  mutatis  mutand  is dans  l'hypothèse  où l' administration  a connaissance  d' un  écrit  faisant  titre d ' une donation à l ' occasion de l' ouverture d'un coffre bancaire loué par le défunt  au  motif  qu'il  n' est pas - volontairement - présenté  à l'enregistrement.

30. - En date du  29 juin  1989, la Cour de cassation  (4)  rejetant  le  pour­  voi  formé  contre  l'arrêt  de la Cour d'appel  de  Bruxe lles  du  23  se pte m bre I 986  (5), a consacré  une pratique  récurrente de  l ' administrat io n (6).

La Cour de cassation a considéré, en l'espèce, que l' éno nc iat io n par le donataire d'un don manuel dans un acte notarié, ho rs la présence du dona­ teur, permettait de présume r l' intenti o n du donataire d'établir, au  profit du donateur, un titre de la donation compte tenu que « ladite énonciation est sans rapport direct avec la disposition principale (en  l'occurrence  il  s'agissait d'une  vente) et  ne s'explique que  par la  volonté de  constituer un titre».

En d'autres termes, l'Administration est admise à considérer que la re­ connaissance  du don  manuel  par le donataire fait  «  titre » de la donation  - et percevoir les droits proportionnels - au motif que le donataire, bénéficiant d'un titre de propriété découlant de l'article 2279 du Code civil n'a pu avoir d'autre intention que celle de procurer au donateur une preuve de la conven­ tion en faisant « établir un acte destiné à créer un titre au profit du dona­ teur»(!).

31. - Cette volonté ne peut être présumée lorsque « cette énonciation unilatérale s'explique par l'intérêt d'indiquer la provenance des deniers ayant servi à payer le prix» (2); lorsque, par exemple, elle peut s'expliquer par la nécessité d'une déclaration expresse de remplo i imm obil ier (3).

32. - Cet arrêt suscite,  nous semble-t-il, deux observations.

La première a trait à la notion même d'acte faisant titre . M. DONNAY, dé­ finit l' acte faisant titre comme étant« l'acte pouvant être considéré comme constituant la preuve littérale au  sens  donné  à ces  mots  par le Code ci­  vil» (4). S'agissant d'une reconnaissance unilatérale, émanant du donataire, d'un contrat unilatéral dont les obligations pèsent sur les épaules du donateur, il nous semble difficilement défendable qu'une telle reconnaissance puisse constituer la preuve littérale de la donation intervenue et de surcroît, que le donataire eut l'intention de fournir pareille preuve au donateur. « On peut se demander quelle valeur attribuer à une telle déclaration le jour où elle sera produite en justice par l'adversaire de son signataire. Faut-il y voir un vérita­ ble acte sous seing privé de nature à faire la preuve complète du don manuel, ou bien un simple commencement de preuve par écrit, à défaut de la signa­ ture de l'une des parties contractantes?» (5). B. CAPELLE, considère qu'à condition que le donateur soit en possession de la déclaration du donataire , cette dernière aurait valeur d'acte sous seing privé. À défaut, elle n'aurait valeur que de commencement  de  preuve par écrit (6).

La deuxième observation rejoint notamment  l'avis  de  M.  MUNO (1) qui précise qu’il est  des  situations  où  le donataire doit se constituer  un  titre s' il ne veut pas succomber et notamment lorsqu'il ne bénéfice pas de la protection l'article 2279 du  Code civil (voyez supra). Nous pensons qu'en l'espèce la Cour de cassation a omis de prendre en considération que l'objet de la donation invoquée était une somme d'argent -   a priori non individualisée - avec la conséquence que le possesseur n'était pas en mesure de bénéficier de l'article  2279 du  Code civil.

33. - En l'état  actuel des choses, cependant, les droits de donation seront exigibles lorsque l'acte est présenté à l'administration par les deux parties ou par le donataire seulement. En revanche , seul le droit fixe général (1.000 FB) sera dû lorsque la reconnaissance de la do natio n  émane du seul donateur (2).

Section 4 : Les articles 7 et 108 du Code des droits de succession et le don manuel

34. - Le don manuel est un instrument  incontournable de planification successorale. Par le biais de donations successives faites à ses ayants droit, le défunt diminue  la  progressivité de l'impôt successoral.

35. - Le législateur fiscal a progressivement apporté plusieurs bémols à cette pratique en édictant principalement deux articles ayant trait au don manuel.

L'article 7 qui à la lecture des travaux  parlementaires de  la  loi du  11 octobre 1919 vise principalement les dons manuels, contient deux règles (3). La première prévoit que les biens dont le défunt a disposé à titre gratuit  dans les trois années précédant son  décès  par des  libéralités  qui  n'ont  pas été assujetties au droit d ' enregistre ment établi pour les donations,  sont  considérés comme faisant  partie de  la succession du défunt  (al. 1cr). La seconde règle de   l' article 7 permet, dans l'hypothèse où l 'administration, les héritiers ou légataires démontrent qu'une personne déterminée a effectivement bénéficié des libéralités consenties par le défunt dans les trois ans précédant son décès, de considérer ce  bénéficiaire  comme  légataire du  de cujus  (al. 2)  (4).

La principale difficulté que rencontre l'Administration dans l'application de cet article réside dans la charge de la preuve de l'existence de la donation manuelle et de sa date lui incombant.

36. - L'administration fiscale contourne cette difficulté en recourant à une autre disposition, l'article 108 du Code des droits de succession. Cet ar ticle lui permet d'inverser d'une certaine manière, en sa faveur, la dynamique de la charge de la preuve en instituant une présomption réfraguable de pro­ priété dans le chef du défunt.

Tout acte, e.g. bordereau d'achat de  titre,  facture, extrait de compte, acte de vente, reconnaissance de dette (1) ... passé par le défunt à son  profit ou à sa demande ou tout acte passé par un tiers au profit du défunt établissant qu'à un moment donné le défunt était propriétaire d'un bien permet à l'administration de présumer que ce bien est toujours la propriété du défunt au moment de  son décès.

À l'égard des biens meubles auxquels s'appliquent l 'article 2279 du Code civil (voyez supra), la présomption ne s'applique que pour les actes qui ne remontent pas à plus de  trois avant  le  décès.  Pour  les actes  remontant à plus de trois ans ayant pour  objet  des  biens  meubles  auxquels s'appliquent  l'article précité, l' administration ne pourra  les utiliser que comme simple élément de  preuve  conformément  à  l'article  105 du Code des  droits de succession  (2).

En revanche, pour les biens auxquels l'article 2279 du Code civil ne s'applique pas, tels les billets de banque, l ' administratio n est droit d' invoquer l'article 108 § 1 précité lorsqu'elle aura établi l'existence d'un acte de propriété et ce,  que la date de  cet acte remonte à  moins de  trois ou pas.

37. - La preuve du don manuel et de sa date revêt  ici  une  importance dans plusieurs hypothèses.

La première a trait à la situation dans laquelle se trouve un héritier lors­ que l' Ad ministration a démontré par le biais d'actes remontant à moins de trois avant le décès du défunt que celui-ci était propriétaire de tel bien précé demment son décès et que ledit héritier entend établir qu' est intervenu un don manuel au profit d'un tiers bénéficiaire (3). Ce faisant, il évitera une imposition conséquente relativement à un bien qu'il n'a  pas recueilli.

Lorsque l'administration présume par le biais d ' actes remontant à plus de trois avant  le décès du défunt, qu'un  bien , auquel  l'article 2279 du Code civil ne s'applique pas, se trouve dans sa succession, il suffira aux héritiers d'apporter la preuve que ce bien a fait l'objet d'un don manuel plus de trois ans avant le décès du donateur.

Une autre hypothèse se rapporte à la situation dans laquelle se trouve l'héritier à l'égard duquel l'administration - sans avoir établi que l’acte de propriété (1) passé par le défunt était intervenu dans les trois années précédant son décès - avance des  faits précis et concordants  tendant  à démontrer que le défunt était toujours  propriétaire du  bien au  moment de son décès (2).

38. - Dans ces hypothèses, l'héritier sera amené à faire la preuve du don manuel et de sa date conformément aux règles étudiées précédemment, étant entendu  que  l'administration fiscale est  un tiers à la convention invoquée.

À !'instar de la matière des droits d'enregistrement  «  on  peut  supposer que l'administration appliquera en matière de droits de succession la même tolérance que celle qui existe en matière de droits de droit d'enregistrement, c'est à dire d'autoriser les successeurs à faire la preuve de la sincérité de  la date du don manuel » sans exiger qu’elle ait un caractère certain conformé­ ment à l' article 1328 du Code civil (3).

Gageons, que la preuve par écrit du don manuel et de sa date permettra d'éviter  toute contestation.

CONCLUSI ON : idem est non esse aut non probari (4)

39. - Nous pensons avoir démontré à suffisance !' importance, voire la quasi-nécessité, que revêt la preuve écrite du don manuel et de sa date en droit civil. L'absence d'une telle preuve, en cas de contestation, aura pour conséquence - sauf application des articles 1347 et 1348 du Code civil - que la partie qui a la charge de la preuve du don  manuel se trouvera dans l' impossibilité d'établir l'existence  de la convention sur laquelle elle fonde sa prétention.

Les praticiens ne peuvent ignorer les implications inhérentes à la matière de la preuve sans négliger la sécurité juridique de l'opération à propos de laquelle  ils sont consultés.

Nous avons également démontré que la preuve écrite du don manuel n'est pas dépourvue d'intérêt en droit fiscal - qui peut le plus peut  le  moins  et qu'elle  n'engendre  la  perception  des droits d'enregistrement  que lorsque l'écrit probatoire de la donation est volontairement présenté à !'enregistre­ ment par les parties ou  par le donataire.

Cet intérêt se trouve également conforté par la position occupée par la preuve écrite dans la hiérarchie des modes de preuve et la  valeur attachée à  la preuve écrite préconstituée, établie in tempore non suspecta, par les juri­ dictions.

En outre, l'acte sous seing privé constatant le don manuel devra impérativement faire apparaître qu'i1 constate un don manuel déjà réalisé par une tradition antérieure ou même concomitante. À défaut, il pourrait être considéré comme  nul  pour  violation  de  l'article 931 du  Code civil (cf. supra) ( 1).

40. - Quant à l'opposabilité aux tiers de la date du don manuel, ce point représente, nous semble-t-il, un intérêt pratique marginal depuis que l'administration a renoncé à se prévaloir de l'article 1328 du Code civil. Cependant, le recours à l'acte authentique reçu par un notaire étranger (2) (c.g. hollandais, luxembourgeois, suisse (cf canton de Luzern et Schwyz)) portant donation ou constatant  un don antérieur,  permettra de rencontrer cette exigence.